Привлечение специалиста адвокатом

Сам себе адвокат

защита прав в суде без адвоката

Post navigation

Заключение специалиста предоставленное адвокатом

В соответствии со ст. 53 и 58, УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста. Однако, с этим доказательством в суде возникают проблемы. Связано это с тем, что УПК РФ недостаточно четко регламентирует порядок получения такого заключения и не предусматривает его содержания.
Еще хуже обстоит дело на практике, если заключение специалиста, как доказательство, использует защитник. В соответствии со ст. 58 УПК РФ специалист может давать разъяснения не только суду но и сторонам. То есть, право получать заключение специалиста есть и у защиты. Из-за пробелов в правовом регулировании имеются проблемы в правоприменительной практике. Суд и органы расследования очень часто отказывают защитникам в удовлетворении ходатайств о приобщении к материалам дела заключения специалиста.

Позиция КС РФ

На протяжении нескольких лет позиция КС РФ по этому вопросу остается стабильной. Так в своем определении от 17 июня 2013 года 1003-0 КС отмечает, что обвиняемый и его защитник имеют право участвовать в доказывании, в том числе привлекать к участию в деле выбранного ими специалиста. Сторона защиты вправе получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения в качестве доказательства к материалам дела. Из этого определения следует, что заключение специалиста может быть доказательством по уголовному делу, а единственный критерий удовлетворения либо неудовлетворения ходатайства о приобщении такого заключения к материалам уголовного дела относимость полученных сведений. Аналогичная позиция КС по этому вопросу высказана в определениях от 24.02.2011 264-О-О, от 19.06.2012 1100-О, от 23.04.2013 495-О.

Позиция ВС РФ

Если позиция КС однозначна и стабильна, то позиция ВС РФ весьма изменчива. По одним уголовным делам ВС считал обоснованным отказ суда первой инстанции в приобщении заключения специалиста по ходатайству защиты мотивируя тем, что оно полученного вне рамок уголовно-процессуального закона. Как указывалось в начале статьи, УПК РФ действительно не регламентирует порядок обращения адвоката к специалисту для дачи заключения. Однако, этот порядок не определен и для следователя. Конституционный Суд прямо указывал в своем определении от 04.04.2006 года 100-О, что отсутствие процессуальной регламентации формы не может рассматриваться как основание для отказа в приобщении полученных результатов к материалам дела. Эту позицию можно толковать расширительно и распространить не только на опрос лиц с их согласия, но и на заключение специалиста. Отсюда приведенные ВС мотивы трудно признать обоснованными
По другому уголовному делу судом было принято и приобщено к материалам дела заключение специалистов, однако оно им не исследовалось, так как получено адвокатом в рамках осуществления защиты (Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ за 2007 год). Такая позиция ВС вызывает недоумение.

В то же время, из постановления ПВС РФ от 21.12.2010 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» следует, что заключение специалиста все же имеет статус доказательства по уголовному делу. Согласно п. 20 данного постановления «заключение и показания специалиста даются на основе использования специальных знаний и так же, как заключение и показания эксперта в суде, являются доказательствами по делу. При этом следует иметь в виду, что специалист не проводит исследование вещественных доказательств и не формулирует выводы, а лишь высказывает суждения по вопросам, поставленным перед ним сторонами. Под сторонами в уголовно-процессуальном праве понимается не только сторона обвинения, но и сторона защиты. Таким образом, представлять заключение специалиста вправе и защитник и такое заключение по смыслу названного постановления должно признаваться доказательством по уголовному делу. Но судебная практика по прежнему идет по пути отличающемуся от указанной позиции КС и ВС РФ изложенной в названном Пленуме. Суды общей юрисдикции в большинстве случаев заключение специалиста, полученное по инициативе адвоката, не признают доказательством. Суды используют следующие фразы: «заключение специалиста не может заменить заключение эксперта; «специалист, в отличие от эксперта, исследования не проводил, специалист дает только свои суждения имеющим значение для уголовного дела, но доказательственной силы, присущей заключению эксперта, они не обладают. Цель получения защитником заключения специалиста не подменить заключение эксперта, а оспорить его. Более того, спорное утверждение о доказательственной силе заключений не может обосновывать отказ в удовлетворении ходатайства защитника о приобщении их к материалам дела. Позиция ЕСПЧ Позиция ЕСПЧ по этому вопросу была высказано в постановлении от 27.03.2014 по делу «Матыцина против России». ЕСПЧ в этом постановлении отмечает, что правила допустимости не должны лишать сторону защиты возможности их эффективного оспаривания, в частности, путем представления или получения альтернативных мнений и заключений. При определенных обстоятельствах отказ в принятии альтернативной экспертизы в качестве доказательства может рассматриваться в качестве нарушения п. 1 ст. 6 Конвенции. В постановлении от 25.07.2013 по делу «Ходорковский и Лебедев против России» подчеркнуто, что оспаривание заключения эксперта в отсутствие помощи другого эксперта в соответствующей сфере может быть затруднительным. Таким образом, одного права стороны защиты просить суд о назначении другой экспертизы недостаточно. Чтобы реализовать это право эффективно, сторона защиты должна иметь ту же возможность представления собственных «экспертных доказательств».
Из приведенных примеров следует, что ЕСПЧ признает доказательственное значение заключения специалиста, полученного защитником, считает это необходимым для осуществления защитой прав, гарантированных ст. 6 Европейской Конвенции. Ситуацию, когда сторона защиты лишается права представить суду заключение специалиста, ЕСПЧ расценивает как ставящую ее в явно неблагоприятное положение по сравнению со стороной обвинения. Нарушение принципов состязательности и равенства сторон, в свою очередь, не может не повлиять на справедливость судебного разбирательства. Таким образом, на практике до сих пор однозначно не решен вопрос, может ли адвокат приобщать заключение специалиста в качестве доказательства по делу либо оно может использоваться только в в тактических целях.
Поскольку защитник лишен права непосредственно назначить экспертизу его право получить заключение специалиста важная гарантия обеспечения подозреваемому и обвиняемому права на защиту. Лишение этого права исключает возможность оказания активной защиты.

Из сказанного можно сделать следующие выводы:
1.Закон разрешает адвокату пользоваться помощью специалиста, но не уточняет, с какого момента привлеченное адвокатом лицо получает такой статус, не регламентирована процедура назначения и оформления такого заключения.
2. Конституционный Суд и ЕСПЧ однозначно признают заключение специалиста, предоставленное стороной защиты доказательством по уголовному делу.
3. Районные, региональные суды и ВС редко принимают заключения специалистов от зашиты.

pershickow.ru

Привлечение специалиста при назначении судебной экспертизы и его роль в оценке результатов исследования

Рубрика: Государство и право

Дата публикации: 30.11.2017 2017-11-30

Статья просмотрена: 275 раз

Библиографическое описание:

Хайбуллин И. В. Привлечение специалиста при назначении судебной экспертизы и его роль в оценке результатов исследования // Молодой ученый. — 2017. — №48. — С. 281-284. — URL https://moluch.ru/archive/182/39038/ (дата обращения: 06.07.2018).

Статья посвящена анализу основных научных положений действующего законодательства и проблем правоприменительной практики, касающихся роли специалиста при назначении судебной экспертизы, а также привлечения специалиста для проверки и оценки результатов экспертного исследования. Анализируются проблемы, возникающие у адвокатов (выступающих в статусе защитников, представителей потерпевших, гражданских истцов и ответчиков) в ходе реализации их полномочий при назначении и производстве судебных экспертиз. Рассматриваются возможности обращения адвокатов к специалисту для дачи заключения.

Ключевые слова: эксперт, экспертиза, специалист, судебное следствие, состязательность, доказывание, специальные познания, заключение эксперта, заключение специалиста

The article is devoted to analysis of basic research of the provisions of the current legislation and problems of practice, regarding the role of the specialist in the appointment of judicial expertise, as well as the involvement of the specialist for the verification and evaluation of the results of expert examination. The problems analysis arising with advokats (defenders, representatives of complainants, civil plaintiffs and defendants) in the course of realization of their powers with regard to assignment and proceeding of forensic enquiries; considers opportunities of addressing to the specialist for an opinion.

Key words: expert examination, expert, judicial investigation, competition, proving, special knowledge, the expert’s conclusion, the conclusion of the expert

Расследование и судебное рассмотрение уголовных дел — деятельность, характеризующаяся особой сложностью, напряженностью, а также требованием строжайшего соблюдения закона в целях достижения назначения уголовного судопроизводства. В такой деятельности часто приходится прибегать к помощи лиц, обладающих специальными познаниями. [1]

Адвокату необходимо путем адвокатского запроса обсудить со специалистом, какие материалы должны быть представлены на экспертизу.

Нередко адвокат самостоятельно начинает сбор материалов до обращения к специалисту. Такой самостоятельный сбор материалов приводит к тому, что специалист, получив адвокатский запрос, оценивает их как малопригодные для экспертного исследования. Так, получив отдельные кадры видеозаписи, адвокат считает, что они достаточны для назначения экспертизы. Однако специалист в ходе консультации обращает внимание адвоката на их слабую информативность и рекомендует получить копию всей видеозаписи, при просмотре которой удается найти более информативные видеокадры. Или адвокат самостоятельно фотографирует объект исследования без учета условий отображения информационных признаков объекта. Специалисту приходится осуществлять повторную фотосъемку, чтобы максимально отобразить такие признаки.

Кроме того, практика показывает, что до направления адвокатского запроса он может получить консультацию специалиста, который поможет ему, в определении рода и вида экспертизы, квалификации эксперта, о том, какому судебно-экспертному учреждению проводить экспертизу, какова должна быть информативная составляющая материалов, которые будут направляться на экспертизу.

К примеру, по делу были предоставлены перечни судебно-экспертных учреждений, одному из которых по выбору суда должно быть поручено проведение экспертизы. Названия учреждений содержал перечень родов экспертиз, которые в них проводятся. Однако только специалист, осведомленной о достаточной компетенции работающих в них специалистов, мог посоветовать адвокату учреждение, которому стоило поручить выполнение данной экспертизы. Так, нередко выполнение судебно-речеведческих экспертиз поручается учебным заведениям, в которых преподаются филологические дисциплины. В то же время установлено, что только наличие соответствующего филологического образования недостаточно для выполнения таких экспертиз

Специалист может не только оценить количество выявленных признаков, но и объяснить их появление и значение. Так, например, эксперт сконцентрировал свое внимание на признаках сходства объектов, но не оценил сущность различий, лишь указав на факт их наличия.

С помощью специалиста адвокат может ходатайствовать о назначении повторной экспертизы, указав при этом какие именно специалисты должны быть привлечены. Так, экспертиза изображения малолетней девочки с имеющейся в кадре рукой взрослого человека выполнялась как фототехническая. В то же время требовалось сравнить изображение кисти руки с рукой мужчины, привлекаемого к уголовной ответственности за соответствующее преступление. Данное сравнение требовало обязательного использования медицинских специальных знаний, чтобы выяснить анатомо-морфологические особенности строения кисти руки, и с учетом этого обстоятельства назначения по данному объекту комплексной экспертизы.

Специалист может помочь оценить компетентность эксперта. В основном, это касается случаев, когда экспертиза выполнялась сотрудниками негосударственных экспертных учреждений, которые не проходили сертификацию, для подтверждения своих знаний.

Важна помощь специалиста при оценке ответов эксперта о полноте исследования направленных ему на экспертизу объектов. По результатам такой оценки у адвоката может возникнуть ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

В заключении эксперта обычно указывается наименование использованной им методики и название рекомендованных ею к применению методов. Специалист может помочь оценить, насколько обоснованным было применение тех или иных методов.

Помощь специалиста адвокату, безусловно, необходима в ситуациях, когда заявляется ходатайство о назначении повторных либо комплексных экспертиз. Род, вид экспертизы, требования к компетенции эксперта, наименование судебно-экспертного учреждения, где должна проводиться такая экспертиза, — эти вопросы могут быть решены с помощью специалиста, приглашенного адвокатом для участия в судебном заседании.

Приглашение адвокатом специалиста в судебное заседание может быть включено в число доказательств, такой как — консультация специалиста. Такой вид доказательства предусмотрен лишь в федеральном законе о судах по интеллектуальной собственности. И по другим делам адвокат может приобщать к делу в качестве доказательства консультации специалиста.

Законодателем предусмотрены следующие формы участия специалиста: участие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов, приобщенных к делу, применении специальных средств в исследовании материалов уголовного дела, для выбора перечня вопросов эксперту, а также для разъяснения суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Мнение специалиста может сыграть немаловажную роль при решении вопросов, связанных с назначением и производством судебной экспертизы, а также с оценкой ее результатов.

Из положений ч. 1 ст. 58 УПК следует, что специалист может участвовать в любом процессуальном действии. [2] Согласно п. 4 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, однако в ч. 3 ст. 86 УПК, устанавливающей перечень действий, которые вправе совершать адвокат, упоминание о привлечении специалиста не содержится. [3]

Отсутствие полного перечня действий, связанных с выполнением данного права адвокатом, послужило поводом для формирования у некоторых ученых позиции, согласно которой, «поскольку защитник не наделен правом проведения следственных действий, помощь ему со стороны специалиста должна ограничиваться дачей разъяснений и консультированием по специальным вопросам». [4] Данное утверждение является неправильным, так как не позволяет состязательности сторон и ограничивает права защиты.

Мы считаем, целесообразным для исключения разногласий в вопросах правового регулирования и расхождений в нормах федеральных законов Российской Федерации дополнить ст. 86 УПК частью 4 следующего содержания: «4) привлечения специалиста и получения заключения специалиста».

А. Ф. Соколов и М. В. Ремизов видят разницу между заключением эксперта и заключением специалиста в задачах, где могут применяться их специальные навыки. Эксперт с помощью исследований устанавливает новые факты, получает новую информацию применительно к конкретной ситуации, специалист предоставляет сведения теоретического характера из своей области знания, не устанавливает новые факты применительно к конкретной ситуации. [5]

Назначение и производство экспертизы также необходимо, если специалист рекомендует назначить экспертизу, либо после ознакомления с заключением специалиста стороны заявили ходатайство о назначении экспертизы.

Участие специалиста в уголовном судопроизводстве не ограничивается использованием его специальных познаний при назначении первичной экспертизы, поскольку специалист может оказать влияние на решение следователя и суда в процессе оценки имеющегося заключения эксперта. Подобного рода влияние довольно четко подметил А. Р. Белкин: «Думается, что следует в законе четко определить те критерии, которыми следователь и суд должны руководствоваться при оценке экспертных заключений, причем критерии реальные и общедоступные, и обусловить порядок использования в этих целях помощи (консультаций и заключений) независимых специалистов, призванных именно для оценки заключений экспертов». [6]

Схожей позиции придерживается С. В. Щипов, считающий, что в состязательном процессе «заключение специалиста, полученное по запросу адвоката, на сегодняшний день является наиболее эффективным средством оценки заключения эксперта». [7]

На практике зачастую случается так, что одни и те же обстоятельства являются предметом экспертного исследования и дачи специалистом одноименного заключения. В случае противоречия заключений специалиста и эксперта может возникнуть вопрос о недостоверности одного из них. При таких обстоятельствах оправдано назначение повторной экспертизы.

Для достижения состязательности различных форм использования специальных познаний (заключения специалиста и заключения эксперта), а также оптимизации оценки достоверности заключения эксперта посредством привлечения специалиста следует ч. 2 ст. 207 УПК изложить в следующей редакции: после фразы «в случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или экспертов» должна следовать фраза «а также в случаях, когда достоверность выводов эксперта ставится под сомнение заключением специалиста, по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту».

Предложенные законодательные новации, таким образом, направлены на радикальное усовершенствование использования специальных познаний специалиста и эксперта в уголовном судопроизводстве, в целях обеспечения правового режима состязательности и обеспечения прав и законных интересов участников судопроизводства.

moluch.ru

Привлечение адвокатом эксперта и специалиста в уголовный процесс

Ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» регламентирует право адвоката привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием квалифицированной юридической помощи.

Статья 57 УПК РФ. Эксперт

1. Эксперт — лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленном настоящим Кодексом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения.

2. Вызов эксперта, назначение и производство судебной экспертизы осуществляются в порядке, установленном статьями 195 — 207, 269, 282 и 283 УПК.

3. Эксперт вправе:

  • знакомиться с материалами уголовного дела, относящимися к предмету судебной экспертизы;
  • ходатайствовать о предоставлении ему дополнительных материалов, необходимых для дачи заключения, либо привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов;
  • участвовать с разрешения дознавателя, следователя и суда в процессуальных действиях и задавать вопросы, относящиеся к предмету судебной экспертизы;
  • давать заключение в пределах своей компетенции, в том числе по вопросам, хотя и не поставленным в постановлении о назначении судебной экспертизы, но имеющим отношение к предмету экспертного исследования;
  • приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права;
  • отказаться от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы недостаточны для дачи заключения. Отказ от дачи заключения должен быть заявлен экспертом в письменном виде с изложением мотивов отказа.
  • 4. Эксперт не вправе:

  • без ведома следователя и суда вести переговоры с участниками уголовного судопроизводства по вопросам, связанным с производством судебной экспертизы;
  • самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования;
  • проводить без разрешения дознавателя, следователя, суда исследования, могущие повлечь полное или частичное уничтожение объектов либо изменение их внешнего вида или основных свойств;
  • давать заведомо ложное заключение;
  • разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными ему в связи с участием в уголовном деле в качестве эксперта, если он был об этом заранее
  • 5. За дачу заведомо ложного заключения эксперт несет ответственность в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

    6. За разглашение данных предварительного расследования эксперт несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.

    Статья 58. Специалист

    1. Специалист — лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

    2. Вызов специалиста и порядок его участия в уголовном судопроизводстве определяются статьями 168 и 270 настоящего Кодекса.

    3. Специалист вправе:

  • отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;
  • задавать вопросы участникам следственного действия с разрешения дознавателя, следователя и суда;
  • (в ред. Федерального закона от 05.06.2007 N 87-ФЗ)
  • (см. текст в предыдущей редакции)
  • знакомиться с протоколом следственного действия, в котором он участвовал, и делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;
  • приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда, ограничивающие его права.
  • 4. Специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования специалист несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации.
    Соответсвенно процедура вызова эксперта гораздо сложнее и порой оказывается бесполезнее, чем приглашение в процесс специалиста.

    Статья 168. Участие специалиста

    1. Следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 настоящего Кодекса.

    2. Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 настоящего Кодекса.

    Заключение специалиста – самостоятельный вид доказательств.

    Специалист, привлеченный по ходатайству адвоката для разъяснения вопросов, требующих использования специальных знаний, может дать устную или письменную консультацию (разъяснения) или выполнить исследование (так называемое предварительное или доэкспертное исследование).

    Очень важным фактором в уголовном деле является то, что подготовленная специалистом письменная консультация (разъяснения) или выполненное предварительное (доэкспертное) исследование могут быть приобщены к делу. Однако для этого также необходимо заявить ходатайство.

    Помимо этого, специалист может участвовать по делу в качестве судебного эксперта в порядке, установленном соответствующими нормами процессуального законодательства.

    Учитывая судебную практику, сложившуюся в настоящее время на территории Российской Федерации, вызов экперта необходим для правильного и всестороннего рассмотрения уголовного дела и вынесения справедливого приговора.

    © 2008–2018 Коллегия адвокатов
    «Право» города Москвы

    Тел.: +7 495 669-27-19
    Главный офис: г. Москва,
    ул. Зои и Александра Космодемьянских, д. 26/21, стр.1, каб. 59 (этаж 4)

    www.kollegiapravo.ru

    Привлечение специалиста адвокатом

    Автономная Некоммерческая Организация «Центральное Бюро Независимых Судебных Экспертиз»

    • 1
    • 2
    • 3
    • 4
    • 5
    • 6
    • Звонок по России бесплатный: 8 (800) 222 14 49 Москва: 8 (495) 181 60 02

      Для адвокатов

      Адвокат, осуществляя защиту клиента, сталкиваясь со специальными познаниями, должен знать и разбираться, для чего какая экспертиза нужна и принесет ли она пользу при осуществлении защиты.
      Полномочия адвоката по использованию специальных познаний определены в ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», ст. 53 УПК РФ.
      Единственной правовой возможностью оспаривания содержания экспертного заключения, является привлечение в процесс соответствующего специалиста. При этом специалист не должен ограничиваться анализом лишь имеющегося предыдущего экспертного заключения.
      Наше предложение, по составлению «Заключения специалиста . » направленно на соблюдение базовых требований к организации экспертной деятельности, исключения возможности совершения формальных и объективных нарушений при оформлении и подаче заключения. Для решения проблемы восприятия важную роль может иметь Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О судебной экспертизе по уголовным делам» от 21.12.2010 № 28. По сути, участие специалиста в уголовном процессе можно рассматривать, как внешний источник «контроля качества экспертной деятельности».

      1. Использование адвокатом специальных познаний может выражаться в следующих формах.
      2. Постановка вопросов перед экспертом, если экспертиза назначается судом (следователем).
      3. Получение заключения специалиста в порядке, предусмотренном Законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и процессуальным законодательством.
      4. Проверка заключения эксперта на предмет его относимости и допустимости.
      5. Участие адвоката в допросе эксперта. Участие адвоката в допросе эксперта. Показания эксперта являются одним из видов доказательств.

      В законодательстве нет рекомендаций в отношении привлечения специалиста. Здесь следует исходить из принципа состязательности сторон:

    • в законе не указано, в какой форме должно быть ходатайство об экспертизе. Предпочтительней письменная форма, поскольку ходатайство в порядке ч. 1 ст. 120 УПК РФ приобщается к делу;
    • право на привлечение специалиста предоставлено: а) адвокату (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ; б) следователю (ч. 1 ст. 168 УПК РФ); в) суду (ст. 271 УПК РФ).
    • Действующим законодательством проверка и оценка заключения судебного эксперта отнесены к прерогативе лиц, назначивших экспертизу (суд, прокурор, предварительное следствие и дознание). Между тем адвокат также осуществляет проверку и оценку заключения эксперта.

      По результатам такой деятельности адвокат может заявлять ходатайства: 1) о признании заключения эксперта недостоверным и исключении его из числа доказательств; 2) о назначении повторной или дополнительной экспертизы.
      Адвокат также может использовать доказательства, полученные с нарушением закона при защите прав и законных интересов обвиняемого.
      Исключение из системы доказательств сведений, полученных с нарушением закона, является одним из самых эффективных способов защиты. При этом осуществление данного способа производится путем различных действий, направленных на реализацию поставленной задачи.
      Перечень указанных действий ограничен тремя видами: представление доказательств (в том числе и заключения специалиста ); заявление ходатайств; подачей жалоб на действия и решения следователя и прокурора.
      Специальные знания могут быть использованы в различных формах, поэтому важно определить данное понятие как процессуальную категорию, что возможно с учетом двух критериев: а) специального, отражающего внутреннюю специфику содержания данного явления; б) юридического, предполагающего определенную форму «включения» специальных знаний в норму права.

      sud-medexpert.ru

      Привлечение специалиста для оказания содействия в осуществлении налогового контроля

      При участии специалиста в материалах проверки должен быть договор о предоставлении услуг специалистом.

      Основания для привлечения специалиста

      Привлечь специалиста, с целью оказания услуг при выполнении действий, связанных с налоговым контролем, можно, согласно правил, установленных ст. 96 НК РФ. В соответствии с пунктом 1 указанной нормы привлечение специалиста должно быть обусловлено прямой необходимостью его участия при осуществлении представителями налогового органа налогового контроля, а также в некоторых случаях при проведение выездных проверок налоговой.

      Действия налоговых органов в случаях привлечения специалистов регламентированы также положениями, закрепленными в пп. 11 п. 1 ст. 31 части первой НК РФ.

      Правила, установленные ст. 96 предусматривает ряд положений, которые являются основаниями, позволяющими налоговой привлекать необходимое лицо в качестве специалиста. Такими основаниями являются следующие:

      • прямая необходимость участия специалиста;
      • привлеченный специалист должен участвовать в проведении действий, связанных с осуществлением налогового контроля уполномоченным лицом налогового органа;
      • специалист привлекается только на договорных началах.
      • Необходимость привлечения специалиста по одному из указанных в положениях статьи 96 правовых оснований, не должно подтверждаться какими-либо доказательствами, а также не должно обосновываться иными документами, составленными должностными лицами налоговой.

        Это означает, что представитель налогового органа, уполномоченный принимать решение по привлечению специалистов, может действовать по своему внутреннему убеждению и правосознанию.

        Важно: необходимо учесть, что арбитражная практика указывает на существование правовой возможности признавать незаконными результаты проведенной налоговой проверки, если при наличии необходимости в производстве налоговой проверки не был вовлечен специалист, а итогом проверки стало привлечение налогоплательщика к ответственности за совершенное им налоговое правонарушение.

        Это означает, что в случаях выявления наличия либо отсутствия необходимости привлекать специалистов для участия в проведении конкретных мероприятий, связанных с осуществлением налогового контроля, нужно учитывать ряд условий, прямо не указанных в нормах законодательства.

        С одной стороны, привлекать специалистов нужно лишь в той степени, в какой отсутствуют собственные знания и навыки должностных лиц налоговых органов, задействованных в осуществлении налогового контроля.

        С другой — полномочия представителей налогового органа прописаны в положениях статьи 96 НК РФ. При этом, имея публично-правовой характер, указанная норма исключает произвольный отказ налогового органа от привлечения специалиста.

        Осуществляя налоговый контроль и функции по выявлению налоговых правонарушений налоговый орган, при наличии любых сомнений, должен реализовать свои правомочия, связанные с привлечением экспертов и специалистов, которые обладают специальными знаниями, позволяющими исключить необоснованное возложение на налогоплательщика дополнительных налоговых обязательств.

        Предоставление налоговому органу правовой возможности, указанной в статье 96 НК РФ, привлекать специалистов к участию в мероприятиях, связанных с осуществлением налогового контроля может быть реализована только на договорной основе.

        Предметом этого договора является оказание услуг налоговому органу со стороны привлеченного им специалиста, связанных с его участием в проведении в конкретный период времени уполномоченными лицами налогового контроля.

        При этом в решении о проведении налоговой проверки ни одна норма налогового законодательства не требует указывать специалиста.

        Решение привлечь специалиста для участия в проведении действий, связанных с осуществлением налогового контроля, принимается уже в процессе выполнение налоговой проверки.

        Правовым основанием, позволяющим специалисту реализовывать свои правомочия, является заключенный налоговым органом договор. Однако положения статьи п. 1 ст. 129 НК РФ предполагают возможность применения ответственности в виде штрафа в случае если специалист откажется участвовать в проведении налоговое проверки.

        Необходимо знать, что специалист и эксперт являются разными процессуальными фигурами, хотя и обладают специальными знаниями, а также профессиональными навыками.

        Главным и основным отличием между ними является отсутствие правовой возможности у специалиста по результату проверки выдавать заключение. Это может делать лишь эксперт.

        Специалист же не проводит каких-либо исследований и не предоставляет заключение, а лишь способствует осуществлению налогового контроля должностными лицами налогового органа.

        Однако специалист обладает правом отказа от участия в вышеописанных мероприятиях налоговой, если сможет обосновать наличие у него какой-либо заинтересованности в результатах налоговые проверки.

        Как показывает арбитражная практика, именно указанные обстоятельства могут служить достаточными основаниями для отказа специалиста от участия в налоговых проверках и налоговом контроле.

        Правила привлечения специалиста

        Возможность привлечь специалиста прямо указана в статье 96 НК РФ. Данная правовая норма предполагает наличие следующих правил:

      • в качестве специалиста может привлекаться физическое лицо (ИП), а также представитель юридического лица, которое не заинтересовано в каком-либо исходе дела;
      • привлекаемым специалистом может быть только лицо, обладающие специальными знаниями и навыками, которые необходимы для выполнения действий, осуществляемых в ходе налогового контроля (знания ми специалист может обладать в сфере оценки недвижимости, проведения анализа бухгалтерской отчётности, ревизии ТМЦ и т. д.);
      • привлекать специалистов необходимо при осуществлении форм налогового контроля, которые не связаны с выездными налоговыми проверками, в таких случаях, как правило, привлекают эксперта;
      • специалист привлекается для участия в проведении определенных мероприятий при осуществлении налогового контроля, например, когда проводится выемка документов, при проведении осмотра и т. д.

      Специалист может быть допрошен также и как свидетель, если вопросы касаются тех обстоятельств, по которым он привлекался в качестве специалиста.

      Вышеуказанные действия, связанные с привлечением лица в качестве специалиста выполняются на основе договора заключенного между уполномоченным лицом налогового органа и непосредственно специалистом.

      Каждый случай нарушения порядка и правил привлечения специалиста к осуществлению налогового контроля уполномоченными лицами налоговых органов влечет за собой и соответствующие правовые последствия.

      Правила привлечения специалиста к осуществлению налогового контроля исключают возможность предоставления такому лицу возможности совершать самостоятельные процессуальные действия.

      Специалист, как правило, лишь предоставляет устные или письменные консультации, основанные на его профессиональных знаниях, должностному лицу налогового органа.

      advokat-malov.ru