Обход закона в мчп это

Обход закона в международном частном праве

Обход закона в международном частном праве означает осознанное создание хотя бы одной стороной правоотношений оснований для применения закона той правовой системы, которая «лояльно» определяет определенный правовой статус. Так, различные принципы определения «национальности» субъектов хозяйственной деятельности, учреждений, организаций дают возможность подчинять их правовой статус законодательству того государства, которое является «снисходительной» в вопросах заключения и исполнения хозяйственных договоров, налоговой, таможенной политики и т.д.. В сфере личного статуса обход закона может иметь место в случаях, когда лица стремятся взять или расторгнуть брак, установить опеку или попечительство, усыновить по закону той правовой системы, которая устанавливает менее тягостное круг условий для этого.

Например, для подачи заявления о разводе законодательством различных государств может устанавливаться неодинаков срок проживания на их территории или вообще такой срок не устанавливается. Обход закона зачастую возникает в правовых системах: где монополия государства ограничена; со значительной долей частной собственности, с нечетким законодательным определением принципа автономии воли сторон. Иногда обход закона связывается с использованием оговорки о публичном порядке. Различные правовые системы неодинаково относятся к обходу закона. В законодательстве некоторых из них содержатся нормы, направленные на предотвращение возможности обхода закона о конкретных правоотношений (в Аргентине, США, Швейцарии).

Судебная практика Франции выбрала путь признания недействительной сделки, совершенной в обход закона. В национальном законодательстве Украины понятие «обход закона» до принятия Закона Украины «О международном частном праве» не использовалось. Сейчас оно означает применение к правоотношениям с «иностранным элементом» права иного, чем право, предусмотренное соответствующим законодательством п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона «О международном частном праве». Статья 10 Закона устанавливает правило, согласно которому сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, что определяется Законом «О международном частном праве», в обход его положений, являются ничтожными. В этом случае применяется право, подлежащее применению в соответствии с нормами указанного Закона.

lawstate.ru

Обход закона в мчп это

Конечной целью обхода закона выступает подчинение регулирования отношения такой материальной норме, которая в положительном смысле расходится с отстраняемой нормой, однако

  • при обходе закона в собственном частном праве остаются в кругу данного правопорядка и создают фактический состав, предусмотренный в более благоприятной материальной норме этого же правопорядка;
  • при обходе закона в международном частном праве прежде всего переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего более желательные материальные нормы.

В отечественной науке международного частного права «обходом закона» также принято называть искусственную привязку подлежащего регулированию отношения к тому или иному правопорядку в целях избежания принудительных законов другого государства. Полагалось, что это явление преимущественно свойственно западной практике МЧП. С позиций же сегодняшнего дня подобные представления существенно поколеблены. Прежде всего, само понятие «искусственная привязка к иностранному правопорядку» должно подвергнуться уточнению. Скажем, наличие в современном мире множества территорий с приданным им соответствующими государствами официальным статусом «налоговых гаваней», «налогового рая» «офшорных юрисдикции», в большинстве случаев существующих как легально закрепленные категории, существенно меняет подходы к выбору их в качестве зон для учреждения юридических лиц. В современной жизни появился даже особый термин — «налоговое планирование», в соответствии с которым разработка макросхем ведения бизнеса благодаря использованию всех дозволенных соответствующим правопорядком средств подвержена тем же законам экономии и минимизации расходов, что и на микроуровне. В результате легально существующее явление налогового планирования в вопросе осуществления бизнеса, в том числе и в деле формирования компаний и иных предприятий, не может рассматриваться в рамках «обхода закона».

Нагляднейшим примером современного «обхода закона» посредством обращения к использованию преимуществ, предоставляемых системами офшорных зон, является схема, разработанная концерном «Филипс». Ее суть состоит в следующем: на Бермудских островах указанным концерном было учреждено дочернее предприятие — страховая компания «Кингстоун Кэптив Иншуэренс», единственным клиентом которого стал сам концерн «Филипс». По высоким ставкам было застраховано имущество голландского концерна, в том числе такое, которое обычно в страховом бизнесе не страхуется, поскольку шансы его порчи или гибели ничтожны. Соответствующие суммы страховых премий стали переводиться за границу Голландии — на Бермуды. Оттуда средства в виде займов были предоставлены материнскому обществу. В сочетании страховые платежи и суммы платы за пользование кредитом существенно меняли объемы прибыли и, следовательно, снижали налогооблагаемую базу. Экономия только за один годичный период составила несколько миллионов долларов. Главным фактором в данной цепочке является ее юридическая неуязвимость. В этой связи можно сослаться на слова судьи Верховного Суда США Дж. Сандерлэнда о том, что «право налогоплательщиков избегать налогов. с использованием всех разрешенных законами средств никем не может быть оспорено».

В некоторых других областях (например, в брачно-семейных отношениях) также можно найти ряд юрисдикции, которые предоставляют более благоприятные возможности для совершения действий. Например, известно, что граждане, скажем, штата Флорида Соединенных Штатов Америки нередко осуществляют расторжение брака на Багамских островах ввиду действующих там менее обременительных материальных условий для развода супругов, а для граждан Мексики более удобны, например, законы штата Техас при заключении нового брака после расторжения предыдущего ввиду отсутствия требований по обязательным срокам между двумя браками; корпоративные же документы компаний, учрежденных, допустим, на Британских Виргинских островах, могут быть удостоверены панамскими или пуэрториканскими нотариусами и в силу этого апостилированы органами соответствующих государств, что диктуется соображениями удобства, и т.п.

В сочетании со свободой передвижения, свободой усмотрения, договорной свободой и автономией воли, свойственными цивилистическим отношениям вообще и регулируемым международным частным правом в частности, требование обязательного и жесткого подчинения таких отношений какому-то единственному правопорядку (скажем, гражданства или местожительства) в нынешних условиях выглядит анахронизмом. Следовательно, отсутствие жесткости закономерно снимает вопрос об обходе закона, по крайней мере в том его смысле, какой ему придавался ранее. Не случайно современные кодификации МЧП не содержат норм об обходе закона и его последствиях, а в более ранних кодификациях они единичны (в венгерском и югославском законах о международном частном праве).

В то же время нельзя не признать, что проблема обхода закона предстает в своих прежних параметрах, если речь идет об обходе императивных норм действующего правопорядка.

jurkom74.ru

Обход закона в международном частном праве

Привязка коллизионной нормы определяет, какой правопорядок (местный или иностранный) должен регулировать соответствующее отношение. Изменение коллизионной привязки во многих случаях способно привести к применению иного правопорядка. Такое изменение может быть результатом намеренных действий субъектов отношения с целью избежать «неудобного» правового регулирования. Применение «благоприятного» правопорядка обеспечивается посредством искусственного создания фактического обстоятельства (объективного критерия), закрепленного в коллизионной привязке.

Объективный критерий, формирующий привязку коллизионной нормы, сознательно привносится в правоотношение заинтересованным субъектом. Для разрешения этого противоречия была разработана теория обхода закона (agere in fraudem legis). Институт обхода закона представляет собой одну из защитных оговорок, «избавительное» средство, основание для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.

Обманная привязка может быть создана не во всех формулах прикрепления. Такая возможность возникает, когда коллизионная норма прямо или косвенно принимает во внимание индивидуальную волю. В частности, в коллизионной норме, устанавливающей компетенцию lex rei sitae в отношении недвижимостей, отсутствует возможность проявления субъективной воли. Заинтересованное лицо по своему желанию не может изменить место нахождения недвижимости в целях применения.

– соотношение обхода закона с оговоркой о публичным порядке и императивной оговоркой;

– предмет регулирования норм об обходе закона;

– какие нормы имеет в виду обход закона – коллизионные или материальные;

– как понимать обход закона – как действительное создание коллизионной привязки к иностранному закону (заключение за границей договора с целью использовать иностранную правовую форму) или как фиктивное указание привязки (указание в договоре, что он якобы совершен за границей).

Предмет института «обход закона» – это недействительность каких‑либо действий, направленных на исключение правопорядка, объективно применимого в силу закона. Цель квалификации таких действий в качестве обхода закона – применение права в соответствии с предписаниями коллизионных норм. В классической теории agere in fraudem legis подчеркивается, что «обходится» не коллизионная, а материальная норма: «При обходе закона… переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к последним… Обходится материальная норма… Коллизионная норма – только орудие для такого обхода» (Л. Раапе).

Цель создания обманной привязки – вывести правоотношение из сферы действия «неудобного» правопорядка. Для заинтересованного лица неудобными являются положения материально‑правового характера, устанавливающие конкретные права и обязанности (нотариальная форма регистрации сделки, порядок создания юридического лица). В подобной ситуации все действия направлены на обход материальных, а не коллизионных норм. Коллизионные предписания открывают путь для такого обхода, представляют собой инструмент обхода материальных норм.

Проблема обхода закона возникает, когда субъекты умышленно пытаются вывести свои отношения из сферы действия норм права определенного государства посредством специальных договоренностей между собой. Например, в соответствии с российским законодательством правоспособность иностранных юридических лиц определяется на основе критерия инкорпорации. Из всех возможных критериев, применяемых к национальности юридических лиц, именно этот является наиболее удобным для обхода закона. В настоящее время Россия – мировой лидер по количеству российских компаний, зарегистрированных в офшорных зонах. Такая ситуация неудивительна в свете отечественного налогового законодательства.

В сфере договорных отношений институт обхода закона выступает ограничителем автономии воли сторон, которая предполагает, что стороны сознательно выбирают «удобные» материально‑правовые предписания, наиболее благоприятную для них модель поведения. В данном случае речь не может идти о создании обманной привязки. Институт обхода закона не должен применяться в тех институтах МЧП, в которых автономия воли является генеральной коллизионной привязкой.

Законодательство многих государств не содержит норм об обходе закона (Австрия, Греция, Китай, Перу, Япония). Рабочая группа, готовившая проект Римской конвенции 1980 г., отказалась от использования теории agere in fraudem legis, посчитав ее несостоятельной. В большинстве государств вопросы обхода закона решаются в рамках судебной практики. Французские суды более всего склонны признавать последствия обхода закона недействительными. Понятие «обход закона» трактуется чрезвычайно широко.

Не меньшее количество государств законодательно закрепляет теорию agere in fraudem legis (Испания, Канада, Украина). При этом различные юрисдикции демонстрируют неоднозначные подходы к регулированию этого института. Кодекс Туниса так определяет обход закона (ст. 30): «Обход закона образуется искусственным изменением одной из составных частей привязки, относящихся к действительной юридической ситуации, с намерением уклониться от применения тунисского или иностранного права, обозначенного применимой коллизионной нормой».

В Венгрии иностранное право не применяется, «когда оно привязывается к иностранном элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)» (ст. 8.1 Указа Венгрии). В ГК Португалии подчеркивается (ст. 21): «При применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным».

Российское законодательство не регулирует институт обхода закона (хотя в проектах разд. VI части третьей ГК РФ такие нормы присутствовали). В надлежащих случаях отказ от применения иностранного права обеспечивается оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой. Отечественное право не декларирует недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм российского права или норм иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с отношением. Смысловое толкование ст. 1192 и 1210 ГК РФ подтверждает, что в случае наличия соглашений, позволяющих обойти соответствующие императивные нормы, возникает проблема недействительности подобных соглашений: «Если из совокупности обстоятельств дела, существенных на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан».

helpiks.org

Обход закона в международном частном праве;

1. Под обходом закона в международном частном праве понимают избрание сторонами «удобного» права вопреки требованиям коллизионных норм. Этот юридический институт известен еще с XIX в., но ему уделялось значительно меньше внимания, чем институту публичного порядка.

При обходе закона «обходится» не коллизионная норма, а внутренняя материальная норма, «неудобная» для сторон. Такое понимание обхода закона было сформулировано классиком немецкого частного права Л. Раппе, который считал: «При обходе закона в международном частном праве, прежде всего, переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к ним»[56].

В современном российском международном частном праве проблему обхода закона рассматривал А.И. Муранов[57]. Вопрос об обходе закона обсуждался среди российских правоведов в связи с его включением в Модель части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации. В результате дискуссии возобладала точка зрения А.И. Муранова, что теория обхода закона появилась «в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключения необходимости применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма»[58]. В итоге из третьей части ГК Российской Федерации статья, содержащая норму об обходе закона, была исключена.

В нашем Гражданском кодексе эта норма была закреплена в ст. 1097 «Последствия обхода акта законодательства», которая сформулирована следующим образом: «Недействительны соглашения и иные действия участников отношений, регулируемых гражданским законодательством, направленные на то, чтобы в обход правил настоящего раздела о подлежащем применению праве подчинить соответствующие отношения иному праву. В этом случае применяется право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с настоящим разделом».

2. Для понимания необходимости и сущности этой нормы следует уяснить предмет регулирования нормы об обходе закона, ее отличие от оговорки о публичном порядке и случаев применения императивных норм.

В случае обхода закона объектом регулирования является соглашение о выборе права, которое объявляется недействительным. Далее, согласно норме, следует применить право соответствующего государства, подлежащее применению в соответствии с коллизионными нормами, а не право страны суда. Если соотносить действие нормы об обходе закона и оговорки о публичном порядке, то в последнем случае предметом является исключение иностранного права, если его применение противоречит публичному порядку страны суда. При этом в рамках оговорки о публичном порядке в стороне остается вопрос о правомерности выбора применимого права, поскольку он вообще не рассматривается.

Как уже было установлено, применение императивных норм, предусмотренное ст. 1100 Гражданского кодекса Республики Беларусь, является позитивной формой оговорки о публичном порядке, вследствие чего императивные нормы регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Применение императивных норм связано с особой значимостью для государства и общества регулируемых ими отношений. В случае применения императивных норм также не должны рассматриваться возможности применения иностранного права.

На практике вполне возможна ситуация, когда стороны избирают право, чтобы обойти императивные нормы. Признание указанных соглашений недействительными и является предметом обхода закона.

Недействительность соглашения становится причиной недействительности правоотношения, урегулированного таким соглашением. Последствием недействительности соглашения может быть непризнание правового результата соответствующего правоотношения (ничтожность сделки) либо признание его уязвимым (оспоримость сделки).

3. Один из аргументов противников теории обхода закона состоит в ее противоречии автономии воли сторон при заключении договоров. А.И. Муранов утверждает: «…эти два понятия несовместимы именно с точки зрения методологии»[59]. Такую же позицию занимает В.Л. Толстых: «Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать право любого другого государства»[60].

В связи с этим требует разрешения проблема: является ли автономия воли (свобода договора) абсолютной и ничем не ограниченной. Российский юрист В.В. Кудашкин утверждает, что «…российская правовая система не содержит в своей основе принципа неограниченной автономии воли сторон. Вследствие этого не возникает никакого методологического противоречия между автономией воли и обходом закона. Принцип автономии воли действует до тех пределов, за которыми воля субъектов хозяйственной деятельности не самостоятельна и должна исходить из установленных на основании федеральных законов ограничений и запретов»[61]. В доказательство этого положения он приводит норму ч. 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, где определено, что гражданские права, в том числе право по своему усмотрению определять договорные условия, могут быть ограничены на основании федерального закона, а также ч. 3 этой же статьи, где установлено, что в соответствии с федеральным законом может быть ограничено перемещение товаров и услуг.

4. В белорусском законодательстве принцип автономии воли сторон установлен п. 1 ст. 1124, но уже в этом пункте содержится ограничение, выраженное в формулировке: «…если это не противоречит законодательству». В ч. 2 ст. 2 ГК Республики Беларусь, где перечислены принципы гражданского законодательства, содержатся п.п. 2, где указано: «направление и координация государственной и частной экономической деятельности обеспечивается государством в социальных целях» (принцип социальной направленности регулирования экономической деятельности), а в п.п. 3 ч. 2 ст. 2 говорится: «осуществление гражданских прав не должно противоречить общественной пользе и безопасности, наносить вред окружающей среде, историко-культурным ценностям, ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц» (принцип приоритета общественных интересов). Как видно из содержания этих двух принципов, белорусское законодательство также ограничивает автономию воли сторон.

5. В законодательстве ряда иностранных государств также имеются нормы об обходе закона. Так, Закон Украины о международном частном праве содержит ст. 10 «Последствия обхода закона» следующего содержания: «1. Сделки и прочие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений праву иному, чем то, которое определяется в соответствии с этим законом, в обход его положений, являются ничтожными. В этом случае применяется право, которое подлежит применению соответственно нормам этого Закона». Таким образом, правовым последствием обхода закона в украинском праве определена ничтожность сделок и иных действий, произведенных в обход закона.

В п. 1 ст. 8 Указа Президиума Венгерской Народной Республики «О международном частном праве» 1979 г. установлено: «Не может применяться иностранный закон, который привязывает к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции, в целях обхода руководящей иначе нормы права (искусственная привязка)».

Пункт 2 Указа предусматривает: «В случае искусственной привязки применять закон, руководящий иначе, согласно настоящему Указу».

Венгерская норма об обходе закона рассматривает проблему с позиции создания искусственной коллизионной привязки, устанавливая запрет на подобные действия.

Таким образом, норма об обходе закона имеет право на существование. Ее назначение – не допускать обхода национального закона, а права государства, которое должно применяться исходя из коллизионных норм. В этом плане она выполняет функцию охраны норм, что в итоге ведет к применению объективно необходимого материального права.

1. Ануфриева, Л.П. Международное частное право: учебник: в 3 т. / Л.П. Ануфриева. – М.: Изд-во БЕК, 2000. – Т. 1: Общая часть. – С. 168–248.

2. Богуславский, М.М. Международное частное право: учебник / М.М. Богуславский. – М.: Юристъ, 2006. – С. 73–119.

3. Звеков, В.П. Международное частное право: учебник / В.П. Звеков. – М., 2004. – С. 141–216.

4. Кабатова, Е.П. Изменение роли коллизионного метода в международном частном праве / Е.П. Кабатова // Международное частное право. Современная практика / под ред. М.М. Богуславского и А.Г. Светланова. – М., 2000. – С. 5–16.

5. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь с приложением актов законодательства и судебной практики: в 3 кн. – Мн., 2006. – Кн. 3. – С. 661–674.

6. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь: в 3 т. (постатейный). – Мн., 2003. – Т. 3. – С. 226–236.

7. Кудашкин, В.В. Актуальные вопросы международного частного права / В.В. Кудашкин. – М., 2004.

8. Леанович, Е.Б. Международное частное право: учеб. пособие / Е.Б. Леанович. – Минск: ИВЦ Минфина, 2008. – С. 30-44.

9. Лунц, Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. / Л.А. Лунц. – М., 2002. – С. 156–328.

10. Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. – М.: Проспект, 2010. – С. 109–129.

11. Международное частное право: учебник / под ред. Н.И. Марышевой. – М.: Инфра-М, 2004. – С. 57–96.

12. Моностырский Ю.Э. Понятие «ordre public» в международном частном праве / Ю.Э. Моностырский // Российский ежедневник международного права 1996–1997. – СПб., 1998. – С. 161–174.

13. Муранов, А.И. К вопросу об обходе закона / А.И. Муранов // Московский журнал международного права. – 1997. – № 3.

14. Сильченко, Н.В. Теоретические проблемы учения о нормах международного частного права / Н.В. Сильченко, О.Н. Толочко // Государство и право. – 2000. – № 1. – С. 35–39.

15. Тимохов, Ю.А. Применение иностранного права в практике российских судов / Ю.А. Тимохов // Международное частное право: современная практика / под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. – М., 2000. – С. 17–42.

16. Тихиня, В.Г. Международное частное право: учебник / В.Г. Тихиня. – Мн.: Книжный Дом, 2007. – С. 43–64.

17. Толстых, В.Л. Коллизионное регулирование в международном частном праве: проблемы толкования и применения раздела VII части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / В.Л. Толстых. – М., 2002. – 230 с.

18. Фисенко, В.Н. Международное частное право: общая часть / В.Н. Фисенко, И.В. Фисенко. – Мн., 1992. – С. 30–69.

studopedia.su

Привязка коллизионной нормы определяет, какой правопорядок (местный или иностранный) должен регулировать соответствующее отношение. Изменение коллизионной привязки во многих случаях способно привести к применению иного правопорядка. Такое изменение может быть результатом намеренных действий субъектов отношения с целью избежать «неудобного» правового регулирования. Применение «благоприятного» правопорядка обеспечивается посредством искусственного создания фактического обстоятельства (объективного критерия), закрепленного в коллизионной привязке.

Объективный критерий, формирующий привязку коллизионной нормы, сознательно привносится в правоотношение заинтересованным субъектом. Для разрешения этого противоречия была разработана теория обхода закона (agere in fraudem legis). Институт обхода закона представляет собой одну из защитных оговорок, «избавительное» средство, основание для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.

«Коллизионная норма рассчитана на применение к такому составу, в котором нет намерения избежать применения какого-то из национальных законов». Создание искусственной привязки к иному закону представляет собой недобросовестную трактовку коллизионной нормы, т.е. обход закона. Согласно одной из теорий обхода закона, его суть состоит в том, что обходимая норма толкуется неправильно с целью добиться ее неприменения. Обход закона в МЧП несовместим с «действительной» коллизией законов.

Субъект правоотношения намеренно создает «ложную» коллизию законов, чтобы исключить применение объективно более компетентного закона в пользу менее компетентного. Средство для создания «ложной» коллизии законов и неправомерного перераспределения компетенции одного закона в пользу другого — текст коллизионной нормы, точнее, коллизионной привязки. Намеренные действия субъекта (реальные или мнимые) могут привести к образованию «обманной привязки».

Обманная привязка может быть создана далеко не во всех формулах прикрепления. Такая возможность возникает, когда коллизионная норма прямо или косвенно принимает во внимание индивидуальную волю. В частности, в коллизионной норме, устанавливающей компетенцию lex rei sitae в отношении недвижимостей, отсутствует возможность проявления субъективной воли. Заинтересованное лицо по своему желанию не может изменить место нахождения недвижимости в целях применения.

В теории agere in fraudem legis действия объявляются совершенными в обход закона потому, что с помощью коллизионной нормы обеспечивается объективно необоснованное перераспределение компетенции обходимого закона (lex domesticae) в пользу какого-либо иного правопорядка. Во многом теория agere in fraudem legis объясняется несовершенством юридической техники, чрезмерно широким формулированием объема коллизионных норм и жестким указанием на конкретную привязку.

В доктрине обход закона понимается следующим образом:

1. Сущность обхода закона в МЧП — «привязка к определенному законодательству. иногда создается искусственно лицами, желающими избежать применения к их правоотношению принудительных законов, которым подчинено это правоотношение».

2. «Обходом закона в МЧП является ситуация, в которой стороны даже и не намеревались специально избежать применения одного закона, а просто избрали применимыми нормы, которые не могут регулировать правоотношение из-за того, что они предназначены для других отношений».

3. Запрет обхода закона «означает, что выбор сторонами подлежащего применению права не должен преследовать единственной цели — избежать императивных норм, применение которых к договору в противном случае было бы обязательным. Такой выбор в категориях англосаксонской системы права именовался бы добросовестным».

4. Сущность «обхода закона» — обеспечение устойчивости МЧП при взаимодействии национальных правовых систем, исключение возмущающих воздействий на указанную подсистему посредством соглашения и иных действий, отражающих «частные интересы в ущерб интересам личности, общества и государства».

Наиболее сложные проблемы в теории обхода закона:

1. Соотношение обхода закона с оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой.

2. Предмет регулирования норм об обходе закона.

3. Какие нормы имеют в виду обход закона — коллизионные или материальные.

4. Как понимать обход закона — как действительное создание коллизионной привязки к иностранному закону (заключение за границей договора с целью использовать иностранную правовую форму) или как фиктивное указание привязки (указание в договоре, что он якобы совершен за границей).

Теория «обхода закона» появилась в качестве второго (наряду с публичным порядком) исключения необходимости применять иностранный закон, на который указывает коллизионная норма. «Если законодательство. содержит. много императивных положений. было бы. нелепым с точки зрения соответственного законодательства допустить устранение их действий, допустить обход внутренних законов. посредством заключения соответственных договоров. за пределами соответственной страны, в стране, законодательство которой. ставит все в зависимость от «добровольных» соглашений сторон».

Обход закона и публичный порядок — взаимосвязанные категории, однако «публичный порядок не помогает или не всегда помогает. Fraude a la loi представляет собой особое явление. бороться с ним следует особым способом. при помощи особого принципа, касающегося agere in fraudem legis (действий, совершаемых в обход закона). Положение в данном случае аналогично тому, которое имеет место при обходе закона в пределах одного правопорядка, когда публичный порядок вообще не принимается в соображение».

В классической теории agere in fraudem legis подчеркивается, что «обходится» не коллизионная, а материальная норма: «При обходе закона. переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к последним. Обходится материальная норма. Коллизионная норма — только орудие для такого обхода»2.

Этой концепции придерживается и российская доктрина: «Согласно теории обхода закона «обход» имеет целью неприменение той или иной нормы, а в случае с «обходом закона» в МЧП цель. состоит именно в применении коллизионной нормы ввиду наличия в ней «удобной». привязки, а результатом является применение иностранного права и неприменение внутренней материальной нормы права, коллизионная норма которого и была применена. Из того, что коллизионная норма применяется, вытекает, что в теории «обхода закона» она лишь средство для «обхода», но никак не объект обхода».

В доктрине высказывается и прямо противоположная точка зрения: «Объектом «обхода закона» являются коллизионные правоотношения по выбору применимого права, а не материальные нормы». Предмет обхода закона — недействительность каких-либо действий, направленных на исключение правопорядка, объективно применимого в силу закона. Цель квалификации таких действий в качестве обхода закона — применение права в соответствии с предписаниями коллизионных норм.

На самом деле цель создания обманной привязки — вывести правоотношение из сферы действия «неудобного» правопорядка. Для заинтересованного лица неудобными являются положения материально-правового характера, устанавливающие конкретные права и обязанности (нотариальная форма регистрации сделки, порядок создания юридического лица). В подобной ситуации все действия направлены на обход материальных, а не коллизионных норм. Коллизионные предписания открывают путь для такого обхода, представляют собой инструмент обхода материальных норм.

Проблема обхода закона возникает, когда субъекты умышленно пытаются вывести свои отношения из сферы действия норм права определенного государства. Применимое право определяется заинтересованными сторонами искусственно в целях создания более благоприятного правового режима (упрощенный порядок учреждения юридического лица, расторжения брака, заключения договора). Например, в соответствии с российским законодательством правоспособность иностранных юридических лиц определяется на основе критерия инкорпорации. Из всех возможных критериев, применяемых к национальности юридических лиц, именно этот является наиболее удобным для обхода закона. В настоящее время Россия — мировой лидер по количеству российских компаний, зарегистрированных в офшорных зонах. Такая ситуация неудивительна в связи со «спецификой» отечественного налогового законодательства.

В сфере договорных отношений институт обхода закона выступает ограничителем автономии воли сторон. «Концепция обхода закона противоречит принципу автономии воли в международном частном праве, в соответствии с которым стороны для регулирования отношений по договору могут выбрать право любого другого государства». Автономия воли предполагает, что стороны сознательно выбирают «удобные» материально-правовые предписания, наиболее благоприятную для них модель поведения. В данном случае речь не может идти о создании обманной привязки. Институт обхода закона не может применяться в тех институтах МЧП, в которых автономия воли является генеральной коллизионной привязкой.

В большинстве государств вопросы обхода закона решаются в рамках судебной практики. Французские суды более всего склонны признавать последствия обхода закона недействительными. Понятие «обход закона» трактуется чрезвычайно широко. Это связано с инквизиторным характером французского гражданского процесса.

Судебная практика Англии и США не принимает теорию обхода закона. В значительной степени это связано с тем, что в этих странах гражданский процесс в максимальной степени имеет состязательный характер. В доктрине скандинавского права, которое испытало большее влияние английского права по сравнению с остальными странами Европы, подчеркивается, что «судам чуждо выяснять мотивы, лежащие за во всем остальном законными действиями».

Законодательство многих государств вообще не содержит норм об обходе закона (Австрия, Венесуэла, Греция, Египет, Италия, Грузия, Перу). Рабочая группа, готовившая проект Римской конвенции 1980 г., отказалась от использования теории agere in fraudem legis, посчитав ее несостоятельной. В Международной конвенции о взаимном административном содействии в предотвращении, расследовании и пресечении таможенных правонарушений (1977) термин «обход закона» используется, но как синоним термина «обман».

Не меньшее количество государств законодательно закрепляет теорию agere in fraudem legis (Испания, Канада (Квебек), Украина). При этом различные юрисдикции демонстрируют неоднозначные подходы к регулированию этого института. Кодекс Туниса о МЧП дает определение обхода закона (ст. 30): «Обход закона образуется искусственным изменением одной из составных частей привязки, относящихся к действительной юридической ситуации, с намерением уклониться от применения тунисского или иностранного права, обозначенного применимой коллизионной нормой».

Чешский законодатель запрещает обход императивных и альтернативных коллизионных норм: «Не принимаются во внимание факты, созданные преднамеренным поведением сторон с целью обойти положения настоящего Закона, от которого нельзя отступать посредством соглашения сторон» (§ 5 Закона о МЧП). Английский законодатель исключает обход национальных материальных императивных норм в результате соглашения о выборе применимого права: «Настоящий закон имеет силу, несмотря на любое условие договора, которое применяет. право какой-либо страны за пределами Соединенного Королевства, когда. такое условие представляется суду. навязанным. с целью дать право. уклониться от действия настоящего Закона» (ст. 27.2 Закона Великобритании о недобросовестных условиях договора).

В Венгрии иностранное право не применяется, «когда оно привязывается к иностранном элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона (обманная привязка)» (ст. 8.1 Указа о МЧП). С точки зрения мексиканского законодателя обход закона имеет место, «когда искусственным образом являются обойденными основополагающие принципы мексиканского права». Судья должен определить «обманное намерение такого обхода» (ст. 15.1 ГК). В Румынии иностранное право не применяется, «если оно стало компетентным посредством обмана» (ст. 8 Закона о МЧП).

Российское законодательство не регулирует институт обхода закона (хотя в проектах разд. VI части третьей ГК такие нормы присутствовали). В надлежащих случаях отказ от применения иностранного права обеспечивается оговоркой о публичном порядке и императивной оговоркой. Отечественное право не декларирует недействительности соглашений, направленных на обход императивных норм российского права или норм иностранного правопорядка, наиболее тесно связанного с отношением.

Смысловое толкование ст. 1192 и 1210 ГК подтверждает, что в случае наличия соглашений, позволяющих обойти соответствующие императивные нормы, возникает проблема недействительности подобных соглашений: «Если из совокупности обстоятельств дела, существенных на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан».

Большинство представителей доктрины выступает против включения института обхода закона в законодательство: «Пусть. лицо поехало за границу для того именно, чтобы там совершить акт. уклонение от соблюдения форм его отечественного законодательства не находит себе оправдания; но как знать, с какой целью оно поехало за границу? Нужно было бы заставлять суды копаться в тайных намерениях сторон и, в конце концов, карать их только за то, что они воспользовались дозволением самого закона»1. Теория fraude а la loi является устаревшей и в настоящий момент функции института обхода закона полностью поглощает институт норм непосредственного применения.

Наиболее последовательная критика института обхода закона изложена в работах А. И. Муранова:

1. Включение института обхода закона в разд. VI части третьей ГК РФ стало бы крупной ошибкой, шагом назад в развитии российского МЧП, отрывом от мировой практики, очередным «своеобразием» российского права.

2. Закрепление института обхода закона способно предоставить большинству российских судей очередную «подушку для ума», которой они (при их расположенности в пользу исключительно lex fori, а также очень низком уровне подготовки в сфере МЧП) не преминут с охотой воспользоваться.

3. Закрепление института обхода закона приведет к уменьшению применения иностранного права в российских правоприменительных органах. Это будет способствовать отрыву российского права от других правовых систем и повлечет за собой, в частности, нежелание западных предпринимателей инвестировать в экономику России.

4. При использовании теории обхода закона и без того сложный механизм коллизионного регулирования претерпит еще большее усложнение. При применении иностранного права необходимо будет удостовериться не только в том, что оно не противоречит публичному порядку России и что в российском праве не имеется императивных норм, которые должны быть применены независимо от компетентного правопорядка. Юрисдикционный орган до момента применения иностранного права будет вынужден выяснить, нет ли в данном случае обхода закона.

5. Не существует таких документов, составленных за границей, в отношении которых нельзя было бы выдвинуть обвинение в обходе закона.

6. МЧП обладает более эффективными способами борьбы с намеренным созданием «ложных» коллизий. Теория наиболее тесной связи автоматически упраздняет проблему обхода закона.

7. Статья об обходе закона ведет к уменьшению состязательности процесса, к законодательному закреплению его инквизиторности, к которой российские суды и так неоправданно склонны.

8. Как показывает опыт западных стран, защиту интересов национального права более чем надежно обеспечивают оговорки о публичном порядке и об императивных нормах.

9. Сочетание нормы об обходе закона с другими защитными оговорками объективно несет потенциально опасный заряд просто для возможности применения иностранного права. Добавление оговорки об обходе закона превышает допустимую «критическую массу» защитных оговорок. Оговорка об обходе закона является еще более страшным «дамокловым мечом», висящим над иностранным законом, чем оговорка о публичном порядке.

10. Состояние российской судебной системы таково, что судьям необходимо как можно чаще применять иностранное право, чтобы научиться это делать квалифицированно. Предоставление им еще одной возможности отказать в применении иностранного права поощряет их произвол, нежелание мыслить и воспринимать иностранное право как имеющее свою ценность.

Выводы А. И. Муранова представляются полностью справедливыми, однако законодательная практика иностранных государств идет по иному пути. Подавляющее большинство кодификаций МЧП, принятых с 1990 по 2013 г., закрепляют конструкцию обхода закона — Азербайджан (2000), Бельгия (2004), Болгария (2005), Чехия (2012) и др. Очевидно, современный законодатель убежден, что институт обхода закона должен использоваться в ситуациях, сопряженных с умышленным обманом о наличии связи правоотношения с «удобным» иностранным законом (ложное указание в договоре, что он заключен в одном государстве, хотя действительное место заключения -другое государство). Понятие обхода закона может иметь в виду и действия, которые заинтересованное лицо, стремясь избежать применения объективно компетентного права, предпринимает виновным образом с целью ущемить законные права и интересы третьих лиц.

studme.org